Con Netflix retirando su oferta para adquirir Warner Bros. Discovery, todos los ojos están ahora puestos en Paramount Skydance. Paramount, en su exitoso acuerdo con WBD, adquirirá la valiosa biblioteca de películas, el estudio y el servicio de transmisión de video a pedido HBO Max de WBD, así como sus activos de cable, principalmente CNN. Paramount dijo que espera cerrar el acuerdo en el tercer trimestre de este año.
La División Antimonopolio del Departamento de Justicia no tomó ninguna medida para poner fin al período de espera después de que Paramount presentara un certificado de cumplimiento de la segunda solicitud de revisión del Departamento de Justicia, antes de que el acuerdo de 110 mil millones de dólares de Paramount pusiera fin al Hart-Scott-Rodino estatutario, o HSR. Según la revisión previa a la fusión de HSR, Paramount ahora es libre de cerrar la adquisición de WBD, pero primero debe pasar otras revisiones regulatorias y obtener la aprobación de los accionistas de WBD.
Sin embargo, a primera vista parece que Paramount logrará su objetivo. Todos los sistemas parecen estar en marcha.
Pero como dice Yogi: «No se acaba hasta que se acaba». Desde una perspectiva antimonopolio, surgen varias preguntas que merecen la atención de los mercados y otros observadores:
- ¿Cuáles son los posibles factores que han llevado al Departamento de Justicia a tomar alguna medida en el marco de sus facultades antimonopolio de revisión de fusiones hasta el momento?
- ¿La falta de acción del DOJ antes de que expire el período de espera constituye una aprobación obligatoria, o el DOJ todavía puede tomar medidas legales para aprobar la orden o condición y, de ser así, sobre qué base probatoria?
- ¿Tienen los estados el poder de tomar medidas e incluso anular cualquier falta de acción por parte del Departamento de Justicia en virtud de las leyes antimonopolio federales o estatales? Y si es así, ¿cómo funciona y en qué temas pueden centrarse? Esta última pregunta no es especulativa, ya que el fiscal general de California anunció recientemente que su oficina está investigando el acuerdo y que otros estados podrían sumarse a esa investigación.
Quizás el DOJ optó por no investigar más porque no encontró motivos suficientes para concluir que el efecto de la fusión «tendería a disminuir la competencia o crear un monopolio» según la Sección 7 del estatuto federal antimonopolio sobre fusiones, la Ley Clayton.
Según los estándares establecidos para evaluar los efectos competitivos de las fusiones propuestas, el DOJ concluyó claramente que una fusión HBO Max-Paramount+-Steamed Video on Demand o una fusión WBD-Paramount Theatrical Studio probablemente no desencadenaría una presunción refutable de invalidez según el artículo 7.
Pero la «autorización» del HSR no constituye una aprobación oficial y no es un refugio seguro contra una mayor aplicación de la ley. Aunque es relativamente raro, existen precedentes de que la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia presenten demandas posteriores a la consumación para deshacer o «deshacer los huevos» de una fusión. No existe ningún impedimento legal para hacerlo.
El ejemplo más cercano es Chicago Bridge & Iron Co. NV contra FTC: La FTC, después de permitir que el período de espera de HSR expirara sin condiciones luego de una segunda solicitud, y luego de la inminente finalización de la fusión y consolidación de las dos empresas, ordenó a la entidad fusionada que se desinvirtiera y se deshiciera de una de ellas.
Libertad de CNN
Hasta ahora, Paramount aparentemente ha ignorado cualquier preocupación del Departamento de Justicia sobre el impacto competitivo de las fusiones de estudios y streaming. Pero una ola de atención de los medios y del Congreso ahora se ha centrado en las intenciones de Paramount con CNN. El director ejecutivo de Paramount, David Ellison, dijo anteriormente que haría cambios significativos en su enfoque y enfoque de la cobertura de noticias, posiblemente alineándose hasta cierto punto con CBS y siendo supervisado, como CBS, por un «defensor del pueblo parcial». Más recientemente, sin embargo, hizo declaraciones prometiendo la independencia de CNN en el futuro.
En cualquier caso, no hay duda de que, por alcance y calidad, CNN ofrece una diversidad importante dentro del panorama de los medios, independientemente de cómo se defina el mercado antimonopolio relevante: cadenas y estaciones de cable, noticias digitales o, en términos más generales.
Diversidad de actitudes: política antimonopolio
Quizás menos conocido es que la diversidad de puntos de vista es un principio antimonopolio fundamental. Y el propio Departamento de Justicia ha enfatizado recientemente este principio, citando décadas de precedentes en materia de conducta o fusiones. En un caso en un tribunal de distrito federal, el demandante Children’s Health Defense alegó que varios medios de comunicación se confabularon con plataformas digitales para censurar las opiniones antivacunas del demandante. El Departamento de Justicia intervino en julio pasado con una declaración de interés sobre la ley, respaldando las acusaciones de que suprimir opiniones podría constituir una violación antimonopolio.
El DOJ argumentó que la diversidad de puntos de vista es un precio antimonopolio, una forma de competencia no económica no menos que la competencia por otros bienes y servicios protegidos por las leyes antimonopolio, y que la supuesta censura de la demanda negó a los consumidores de noticias el acceso a las opiniones de los demandantes. Esta visión se sustenta en casi 50 años de sólidos precedentes.
El Departamento de Justicia aún puede aplicar este principio a CNN. En particular, durante la segunda administración Trump, tanto el Departamento de Justicia como la FTC volvieron a adoptar un enfoque más flexible respecto de las fusiones con efectos anticompetitivos, imponiendo remedios conductuales y condicionando las aprobaciones a las desinversiones. Aquí, el significado de la incredulidad reside en la competencia entre puntos de vista, no en la elección de la incredulidad por un punto de vista u otro.
Y la jurisprudencia remonta este principio a la democracia misma, donde el término «mercado de ideas» generalmente se deriva de una famosa opinión disidente del juez Oliver Wendell Holmes Jr. en 1919. Aunque el caso se refería a prohibiciones de expresión gubernamental, la jurisprudencia cambió la palabra antimonopolio a prohibiciones privadas, apuntando a los principios antimonopolio desde la primera consonante.
La acción estatal es posible.
Además, la aplicación de las leyes antimonopolio a nivel federal no es un hecho independiente. El Fiscal General de California, Rob Bonta, anunció el 27 de febrero que el estado está potencialmente investigando el acuerdo con otros fiscales generales estatales, el último ejemplo (incluida su reciente continuación contra Live Nation-Ticketmaster) de estados que toman medidas cuando ven una posible falta de cumplimiento federal.
Además de la transmisión de video y la consolidación de estudios, para los cuales el apoyo antimonopolio parece fuerte, los estados también pueden tener a CNN en la mira. La pregunta entonces es si los estados tienen jurisdicción antimonopolio para celebrar un acuerdo que el Departamento de Justicia pueda autorizar efectivamente y, de ser así, cuál podría ser el alcance de esa jurisdicción.
La respuesta simple es que sí, lo hacen. Y como cuestión práctica, cuando la cuestión comercial es nacional, ningún encuestado puede potencialmente descartar su conducta como Estado determinado, a diferencia de la conducta a nivel nacional, y claramente no en el caso de Paramount.
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Información del autor
Richard Wolfram es un abogado radicado en Nueva York cuya práctica se centra en litigios y asesoramiento antimonopolio.
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